试论商品房包销的法律性质。-新东方在线职业题库

　　试论商品房包销的法律性质。

　　答：关于商品房包销行为的法律性质，理论界、实务界存在不同认识，归纳起来主要有三种观点：

　　(1)特殊买卖行为说。

　　此说认为商品房包销是一种买卖行为，开发商与包销商之间的包销合同是买卖合同。因为商品房包销具有以下特点：①包销商对外销售不受开发商意志的限制，有权根据市场行情自由确定销售价格，而无须征得开发商同意;②包销商有权获取全部销售差价;③开发商对包销商销售商品房的行为不承担任何民事责任，其民事责任由包销商直接承担。

　　(2)特殊代理行为说。

　　此说认为商品房包销人与开发商之间的商品房包销行为是一种代理行为，并且，在大部分情况下，商品房包销是排他的独家代理行为。代理说又包括两种不同观点：①附条件的代理行为说。即认为商品房包销实际上是一种附解除条件的代理行为，所附条件为包销期限届满仍未全部售出房屋，则由包销商购入剩余的商品房。②附期限的代理行为说。即认为双方约定的包销期限为代理行为终期，在约定的包销期限终期到来时，包销商的代理权终止，并可约定由包销商购买全部剩余商品房。

　　(3)两合行为说。

　　此说认为商品房包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为，而是一种兼具代理和买卖特征的两合行为。具体地说，包销行为在包销期限之内是一种委托代理关系，在包销期限届满后则成为一种买卖关系，分别受代理制度与买卖制度的调整。

　　特殊买卖行为说和特殊代理行为说都不能全面概括商品房包销的性质，而且存在认识上的错误。前者忽略了包销期内包销商以开发商名义销售商品房的事实;特殊代理行为说则不能解释包销期满后包销商购入未能售出的商品房的约定;而两合行为说既解释了包销商在包销期间内以开发商名义销售商品房的行为，又解释了包销商在包销期满后购入剩余商品房的行为的性质。

多做几道

　　简述置业担保公司设立的条件。

　　2011年3月5日，甲公司与乙公司签订了一份房屋租赁合同，约定：甲公司将A广场的一栋大楼出租给乙公司，每月租金150万元，按月收租，租期两年，从2011年4月1日到2013年3月30日止。合同签订后，双方到房地产管理部门办理了登记备案手续。乙公司交付了押金和租金后，甲公司将楼房交付乙公司使用。此后，乙公司按期交租。2011年9月，甲公司因欠丙公司2800万元，便将该楼房抵押给丙公司，双方订立了抵押合同，约定：如甲公司不能在2011年12月底还债，丙公司将对该房屋行使抵押权。但是一直到2012年1月，甲公司仍然无钱清偿对丙公司的债务。于2012年2月，丙公司要求行使将对该房屋行使抵押权。　　问:(3)如果甲公司与乙公司签订抵押合同没有进行登记，丙公司能否行使对该大楼的抵押权?为什么?

　　2011年3月5日，甲公司与乙公司签订了一份房屋租赁合同，约定：甲公司将A广场的一栋大楼出租给乙公司，每月租金150万元，按月收租，租期两年，从2011年4月1日到2013年3月30日止。合同签订后，双方到房地产管理部门办理了登记备案手续。乙公司交付了押金和租金后，甲公司将楼房交付乙公司使用。此后，乙公司按期交租。2011年9月，甲公司因欠丙公司2800万元，便将该楼房抵押给丙公司，双方订立了抵押合同，约定：如甲公司不能在2011年12月底还债，丙公司将对该房屋行使抵押权。但是一直到2012年1月，甲公司仍然无钱清偿对丙公司的债务。于2012年2月，丙公司要求行使将对该房屋行使抵押权。　　问:(2)如果甲公司与乙公司签订抵押合同没有进行登记，甲公司与丙公司的抵押合同是否有效?乙公司是否取得该大楼的抵押权?为什么?

　　简述房地产抵押权实现的清偿顺序。

　　REITS