答：识别的依据主要由法官自由裁量。但为了不致让法官进行“不诚实的识别”.学者们提出了不同的主张。(1)法院地法说。它由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡。(2)准据法说。此说为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。对已经被指定为准据法的外国法的解释，目前大都主张应依该外国法进行。(3)分析法学与比较法说。此说为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。他们认为，对于要识别的事实的性质应该依据分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行。(4)个案识别说。前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出了“个案识别”的主张(又被称为“个案定性说”)。此说认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。(5)功能识别说。德国学者纽豪斯提出了“功能识别说”，即按各个制度在法律生活中的功能来定性，方可避免不应有或不公平的现象发生。他的这种主张也是一种“利益法学”，会使识别标准处于不稳定之中。